Başörtüsü Yasağı ve AİHM: Leyla Şahin, Ahmet Arslan, Sodan ve Anayasa Mahkemesinin Kanunilik Ölçütü

Leyla Şahin [BD]: üniversitede başörtüsü yasağı

Başvurucu, Bursa'daki tıp fakültesinde başörtüsüyle dört yıl okuduktan sonra 1997'de İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesine geçti. Rektörlük 23 Şubat 1998'de başörtülü öğrencilerin ve sakallı öğrencilerin derslere alınmamasını, adlarının yoklama listelerine yazılmamasını öngören bir genelge yayımladı. Başvurucu bu genelge nedeniyle onkoloji sınavına, ortopedi bölümüne kayda, nöroloji dersine ve halk sağlığı sınavına alınmadı. Genelgeye karşı açtığı davayı İstanbul İdare Mahkemesi 19 Mart 1999'da reddetti; Danıştay kararı 19 Nisan 2001'de onadı. Başvurucuya ayrıca uyarı cezası ve izinsiz bir toplantıya katıldığı için bir dönem uzaklaştırma cezası verildi; bu cezalar 2000'de çıkarılan 4584 sayılı Kanun'la affedildi. Başvurucu 1999'da öğrenimini sürdürmek için Viyana'ya gitti (Leyla Şahin/Türkiye [BD], 10.11.2005, §§ 14-27).

Büyük Daire, yasağın başvurucunun dinini açığa vurma hakkına müdahale olduğunu kabul etti (§ 78). Müdahalenin hukuki dayanağı, yükseköğretim kurumlarında kıyafetin "yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydıyla" serbest olduğunu öngören 2547 sayılı Kanun'un geçici 17. maddesi ve bu hükmün dinî inançla başın örtülmesini kapsamadığına karar veren Anayasa Mahkemesinin 1991 kararı da dahil yüksek mahkemelerin içtihadıydı. Mahkemeye göre kural öngörülebilirdi: başvurucu üniversiteye girdiği andan itibaren kısıtlamaları biliyordu (§§ 39-41, 98). Müdahale başkalarının hak ve özgürlüklerini ve kamu düzenini koruma amacı taşıyordu (§ 99).

Gereklilik incelemesinde Mahkeme, demokratik toplumda görüşlerin makul olarak çok farklılaşabildiği devlet-din ilişkisi konularında, özellikle eğitim kurumlarında dinî simgelerin düzenlenmesinde ulusal karar organına özel önem verilmesi gerektiğini belirtti (§ 109). Anayasa Mahkemesinin 1989 kararında ortaya koyduğu laiklik anlayışını Sözleşme'nin değerleriyle uyumlu buldu (§§ 113-114) ve cinsiyet eşitliğine yapılan vurguyu da dikkate aldı (§ 115). Üniversite içinde dinî vecibeler olağan biçimleriyle yerine getirilebiliyordu; düzenleme yıllar süren bir tartışma ve öğrencilerle diyalog içinde uygulanmıştı ve yerel ihtiyaçları değerlendirmekte üniversite yönetimi uluslararası bir mahkemeden daha uygun konumdaydı (§§ 118-121). Müdahale orantılı bulundu; 9. madde on altıya karşı bir oyla ihlal edilmedi (§§ 122-123, hüküm). Eğitim hakkı yönünden de kısıtlamanın hakkın özüne dokunmadığına karar verildi (§§ 157-162).

Öğretmen, öğrenci ve kamu görevlileri: kabul edilemezlik kararları

Leyla Şahin'den sonra AİHM benzer başvuruları açıkça dayanaktan yoksun buldu. İstanbul Üniversitesinde doçent olan başvurucu, derslerine başörtüsüyle girdiği için 1998'de istifa etmiş sayılmıştı. Mahkemeye göre kılık kıyafet kuralları işlevleri ya da inançları ne olursa olsun bütün kamu görevlilerine eşit uygulanıyordu; kamu görevlileri görev yaparken devleti temsil ettiğinden laiklik ve kamu hizmetinin tarafsızlığı ilkeleri görünümlerinin de tarafsız olmasını gerektiriyordu (Kurtulmuş/Türkiye (k.k.), 24.1.2006). İstanbul'daki imam hatip liselerinde okuyan öğrencilerin 2002'den itibaren okula başörtüsüyle alınmaması da kabul edilemez bulundu; Mahkeme kısıtlamayı başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma, düzensizliği önleme ve ortaöğretimin tarafsızlığını koruma amaçlarıyla orantılı saydı (Köse ve Diğerleri/Türkiye (k.k.), 24.1.2006).

Aynı yaklaşım imam hatip liselerinde başörtüsüyle derse girdikleri için Millî Eğitim Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunca meslekten çıkarılan öğretmenlerin başvurularında da uygulandı; Mahkeme kamu eğitiminde tarafsızlığın önemine ve devletlerin öğretmenlerin yükümlülüklerini belirlemedeki takdir alanına dayandı (Karaduman/Türkiye ve Yılmaz/Türkiye (k.k.), 3.4.2007). Yatay geçiş için başörtülü fotoğraf veren ilahiyat öğrencisinin kaydının yapılmaması da, başı açık fotoğraf istenmesinin din ya da cinsiyetle ilgisi olmayan bir kimlik tespiti aracı olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulundu (Araç/Türkiye (k.k.), 19.9.2006).

AİHM'in ihlal bulduğu davalar: Ahmet Arslan ve Sodan

Ahmet Arslan ve Diğerleri (2010). Kendilerini Aczimendi tarikatı olarak tanımlayan bir grubun üyeleri, 20 Ekim 1996'da Ankara'daki Kocatepe Camiinde düzenlenen bir dinî törene katılmak için siyah sarık, şalvar ve cübbeden oluşan kıyafetleriyle toplandı ve şehirde dolaştı. Başvurucular 671 sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanun ve dinî kıyafetlerin ibadet yerleri ve dinî törenler dışında giyilmesini yasaklayan 2596 sayılı Kanun'a aykırılık nedeniyle iki ay hapis cezasına çarptırıldı; ceza para cezasına çevrildi (Ahmet Arslan ve Diğerleri/Türkiye, 23.2.2010, §§ 6-11). AİHM, laiklik ilkesinin önemi nedeniyle müdahalenin meşru amaç taşıdığını kabul etti (§ 43). Ancak başvurucular sıradan vatandaşlardı; devletin temsilcisi değildiler ve kamu görevlilerinden beklenen, dinî inançlarını açığa vururken ölçülü davranma yükümlülüğüne tabi tutulamazlardı (§ 48). Cezalandırıldıkları yerler kamu kurumları değil, herkese açık sokak ve meydanlardı; bu nedenle eğitim kurumlarındaki dinî simgelere ilişkin Leyla Şahin içtihadı uygulanamazdı (§ 49). Kıyafetlerinin kamu düzenine tehdit ya da başkalarına baskı oluşturduğu, yoldan geçenlere baskı yaparak inançlarını yaymaya çalıştıkları da gösterilmemişti (§§ 50-51). 9. madde altıya karşı bir oyla ihlal edildi (§ 52, hüküm).

Sodan (2016). Ankara vali yardımcısı olan başvurucu hakkında, Millî Güvenlik Kurulunun 28 Şubat 1997 tarihli 406 sayılı kararına dayanılarak bir inceleme yapıldı. Müfettiş raporu başvurucunun dinî inançlarına ve eşinin başörtüsü takmasına geniş yer veriyor, başvurucunun "modern görünüş ve düşünceye sahip örnek bir vatandaş" olması gerektiğini belirtiyordu. Başvurucu dinlenmeden Gaziantep vali yardımcılığına tayin edildi; Danıştay iptal davasını reddetti (Sodan/Türkiye, 2.2.2016, §§ 8-24). AİHM şikâyeti 9. madde ışığında 8. madde kapsamında inceledi (§ 30). Tayinin başvurucunun yaşam tarzı, inançları ve eşinin kıyafeti nedeniyle verilmiş örtülü bir yaptırım olduğunu (§ 49), rapora göre başvurucunun görevinde tarafsız davrandığını ve dinî bağnazlık kapsamında bir faaliyetinin tespit edilmediğini belirtti (§ 53). Bir dinî harekete yakınlık ya da üyelik tek başına aleyhe bir tedbirin yeterli gerekçesi olamazdı (§ 54). Mahkeme kamu görevlilerinin kıyafetine ilişkin yasakların tarafsızlık ve laiklikle haklı gösterilebileceğini kabul etmekle birlikte, eşinin başörtüsü takmasının özel hayata ilişkin olduğunu ve herhangi bir düzenlemeye tabi olmadığını vurguladı (§§ 56-57). 8. madde ihlal edildi; başvurucuya 9.000 € manevi tazminat ödenmesine hükmedildi (§ 60, hüküm). Fazilet Partisi milletvekilinin yemin törenine başörtüsüyle katılmak istemesinin ardından gelen siyasi yasak için siyasi parti kapatma yazısındaki Kavakçı kararına bakılabilir.

Anayasa Mahkemesi: kanuni dayanak yok

Tuğba Arslan [GK] (2014). Danıştay, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının avukatların duruşmalara "başları açık" katılmasını öngören hükmünün yürütmesini 2012'de durdurmuştu. Buna rağmen Ankara 11. Aile Mahkemesi, başörtülü avukatın duruşmada görev yapamayacağını belirterek duruşmayı yapmadı ve müvekkile yeni avukat tutması için süre verdi (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25.6.2014, §§ 8-13). Genel Kurul, AİHM'in kanunilik şartını şekli anlamda kanunla sınırlı tutmadığını ve Leyla Şahin kararında da bu yorumla hareket ettiğini belirtti (§§ 93-94). Türk hukukunda ise temel hakların sınırlandırılması biçimsel kanunilik ilkesine dayanıyordu; yargı içtihadı bu alanda kanun niteliği kazanamaz, müdahalenin süreklilik kazanması da onu kanun hâline getirmezdi (§ 96). AİHM'in Leyla Şahin'de ihlal bulmaması, devletin hakları daha güçlü koruyan düzenlemeler yapmasını engellemiyordu (§ 97). Avukatların duruşmaya başları açık katılmasını öngören bir kanun bulunmadığından müdahale kanunilik şartını karşılamıyordu; din ve vicdan özgürlüğü ihlal edildi (§§ 98-101). Başörtülü avukat, başörtüsü takmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürüldüğü için din özgürlüğüyle birlikte eşitlik ilkesi de ihlal edildi (§§ 153-154). Dosya ihlalin sonuçlarının giderilmesi için ilgili mahkemeye gönderildi (§§ 158-159).

B.S. (2018). Ankara Defterdarlığında memur olan başvurucuya 1993-2002 arasında başörtüsü nedeniyle uyarı ve kınama cezaları verildi. 2002'de "ideolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozmak" fiilini düzenleyen 657 sayılı Kanun'un 125/E-a maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarıldı (B.S., B. No: 2015/8491, 18.7.2018, §§ 9-12). Çıkarma cezasına karşı dava 2008'de kesinleştiği için Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi dışındaydı. Ancak başvurucunun disiplin affına ilişkin 5525 sayılı Kanun'dan yararlandırılmamasına karşı açtığı dava 2015'te kesinleşmişti ve bu dava çıkarma cezasının sonuçlarının giderilmesine ilişkindi; Mahkeme şikâyetin yetkisi içinde kaldığını kabul etti (§§ 45-47). Esasta, idarenin ve mahkemelerin başörtüsünün tek başına kamu düzenini bozduğu yönünde kategorik bir varsayımdan hareket ettiğini, başörtüsünün saldırgan, baskıcı ya da kurumsal işleyişi bozucu olduğunun gösterilmediğini belirtti. Fiilin 125/E-a kapsamında değerlendirilmesi de güçtü ve en ağır disiplin cezası orantısızdı (§§ 101-103). Din özgürlüğü ihlal edildi; 20.000 TL manevi tazminata hükmedildi (§§ 105, 112). Kararda aktarıldığına göre, kamu personeli kılık kıyafet yönetmeliğindeki kadın personelin görev yerinde başının daima açık olacağı hükmü 8 Ekim 2013'te yürürlükten kaldırıldı ve kadın devlet memurları için başörtüsü kullanmak serbest hâle geldi (§§ 33-34).

Sara Akgül [GK] (2018). Boğaziçi Üniversitesinde okuyan ve Millî Eğitim Bakanlığından mecburi hizmet karşılığı burs alan başvurucu, 2004'ten sonra başörtüsüyle derslere ve sınavlara alınmadığı için devam edemedi ve 2007'de üniversiteden ilişiği kesildi. 2009'da 5806 sayılı Kanun'la yeniden kaydoldu ve 2012'de mezun oldu; Bakanlık aynı yıl taahhüdünü ihlal ettiği gerekçesiyle aldığı bursu geri istedi (Sara Akgül [GK], B. No: 2015/269, 22.11.2018, §§ 10-15). Genel Kurul, öğrencilerin üniversite eğitimini başları açık sürdürmesini öngören bir kanun hükmü bulunmadığını, AİHM'in Leyla Şahin kararının da Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 kararlarının da Anayasa'nın 13. maddesindeki kanunilik şartını karşılayan kurallar sayılamayacağını belirtti (§§ 111-114). Din özgürlüğüyle birlikte eğitim hakkı da ihlal edildi (§§ 124-126). Yeniden yargılama için dosya İstanbul Bölge İdare Mahkemesine gönderildi ve 20.000 TL manevi tazminata hükmedildi (§§ 130-132).

Başvuruda dikkat edilecek noktalar

1. Kanunilik şikâyeti öne alınmalı. Anayasa Mahkemesi dinî kıyafete yönelik kısıtlamalarda Anayasa'nın 13. maddesi gereği şekli bir kanun hükmü arıyor; yönetmelik, genelge, meslek kuralı ya da yargı içtihadını yeterli saymıyor (Tuğba Arslan, §§ 96-98; Sara Akgül, § 113). AİHM'in hukuki dayanak anlayışı daha geniş olduğundan (Leyla Şahin, § 98), bu şikâyetin iç hukukta ve bireysel başvuruda açıkça ileri sürülmesi sonucu değiştirebiliyor.
2. Kişinin statüsü belirleyici. AİHM kamu görevlileri ve öğretmenler için kıyafet kısıtlamalarına geniş yer tanıyor (Kurtulmuş; Karaduman). Sıradan vatandaşın kamusal alandaki kıyafeti için ise kamu düzenine somut bir tehdit ya da başkalarına baskı gösterilmesini arıyor (Ahmet Arslan, §§ 48-51). Kamu görevlisinin aile üyesinin kıyafeti de onun aleyhine kullanılamıyor (Sodan, § 57).
3. Eski yasağın sonuçları. Yasağın kendisi 2012'den önce kesinleşmiş olsa bile, sonuçlarına ilişkin sonraki işlemler, örneğin burs iadesi istemi ya da af başvurusunun reddi, bireysel başvuruya konu olabiliyor (Sara Akgül; B.S., §§ 45-47). Bireysel başvuru süresi kesin kararın tebliğinden itibaren otuz gün; AİHM'e başvuru süresi Anayasa Mahkemesi kararının tebliğinden itibaren dört ay.

Kararlar tablosu