Gizli Tanık ve AİHM: Türkiye Kararlarında Üç Aşamalı Test

Gizli ve gelmeyen tanık için üç aşamalı test

AİHM'e göre gizli tanık ile duruşmaya gelmeyen tanığın yarattığı sorunlar aynı değildir ama ilke olarak farklı da değildir; ikisinde de sanık aleyhindeki delili etkili biçimde sınayamaz. Gelmeyen tanığın kimliği bilinir, savunma yalan söylemesi için bir nedeni olup olmadığını araştırabilir. Kimliği gizli tutulan tanıkta ise savunma, tanığın taraflı, husumetli veya güvenilmez olduğunu gösterecek bilgilerden yoksun kalabilir (Süleyman, §§ 62-65).

Bu nedenle AİHM, Al-Khawaja ve Tahery ile Schatschaschwili Büyük Daire kararlarındaki ilkeleri gizli tanığa uyguluyor. Önce kimliğin gizlenmesi ve tanığın tarafların yokluğunda dinlenmesi için iyi bir neden bulunup bulunmadığına bakıyor. Sonra beyanın mahkûmiyetin tek veya belirleyici dayanağı olup olmadığını inceliyor. Son olarak savunmanın güçlüklerini dengeleyecek yeterli güvencelerin sağlanıp sağlanmadığını değerlendiriyor (Süleyman, § 66; Çongar ve Kala, § 10). Süleyman kararında tanık hem gizli hem de duruşmaya gelmemiş olduğu için ilk soru ikiye ayrıldı: kimliğin gizlenmesinin ve tanığın yokluğunun nedenleri ayrı ayrı incelendi (§ 68).

Kimliğin gizlenmesi için iyi bir neden

Süleyman kararında Erzurum'daki ağır ceza mahkemesi, tanık X'in CMK'nın 58. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına göre, yani kimliği gizlenerek ve tarafların yokluğunda bulunduğu yer mahkemesince dinlenmesine karar vermişti (§§ 67, 69). Madde kimliğin gizlenmesini tanık veya yakınları için “ağır tehlike” bulunmasına bağlıyordu; mahkeme ise bu tehlikenin ne olduğunu açıklamadan yalnızca maddeye atıf yapmıştı. AİHM, kanun metninin tekrarlanmasının bireysel değerlendirme içermeyen bir koruma tedbiri için yeterli gerekçe olmadığını hatırlattı (§§ 70-71). Ayrıca sanıklardan birinin müdafii otel çalışanlarının listesinin ellerinde olduğunu belirtmişti, gerekçeli kararda tanığın tam adı da geçiyordu ve tanık yargılamanın hiçbir aşamasında korktuğunu söylememişti (§§ 72-74). AİHM kimliğin gizlenmesi için iyi bir neden gösterilmediği sonucuna vardı (§ 75).

Tanığın duruşmaya gelmemesinin de geçerli bir nedeni yoktu. Mahkeme tanıkların çoğunun Trabzon'da oturduğunu belirterek onları istinabe yoluyla dinletmişti. Hükûmet iki kent arasındaki 268 kilometrelik dağlık yolu gerekçe gösterdi; AİHM bu bilginin mahkemenin kararında yer almadığını belirtti (§§ 76, 78). Trabzon'da oturan başka tanıklar ve müştekiler mahkemede bizzat dinlenmişti. AİHM'e göre tanığın yokluğu, onu getirmek için olumlu bir adım atmayı düşünmeyen mahkemeye yüklenebilirdi (§ 79).

Terör davalarında AİHM daha esnek davranıyor. Bakır kararında yerel mahkemenin gerekçesi sınırlı ve genel olsa da terör örgütünden misilleme korkusunu gerçeklikten uzak saymadı (§§ 37-38). Çongar ve Kala ile Oğuz kararlarında da iyi bir neden bulunduğunu varsaydı (Çongar ve Kala, § 11; Oğuz, § 19). Ancak bu, makamlara tanık beyanını istedikleri yöntemle alma serbestisi vermiyor. Daha az kısıtlayıcı bir yöntem yeterliyse o uygulanmalı (Bakır, §§ 39, 44). Çongar ve Kala kararında tanığın istinabe yoluyla, sanıklar ve müdafileri yokken dinlenmesi en az kısıtlayıcı yöntem sayılmadı (§ 11).

Beyanın hükümdeki ağırlığı

Süleyman kararında yerel mahkeme gizli tanık beyanına ne ağırlık verdiğini tartışmamış, bu delilin daha zayıf olduğunun farkında olduğunu da göstermemişti; AİHM değerlendirmeyi kendisi yaptı (§§ 81-82). Tanık X olayın tek görgü tanığıydı ve ateş edenin başvurucu olduğunu kanıtlayabilecek başka doğrudan ve somut bir delil yoktu. AİHM beyanın, tek delil olmasa da mahkûmiyette belirleyici olduğuna karar verdi (§§ 82-84).

Ağırlık, suçlamanın her bir parçası için ayrı inceleniyor. Bakır kararında başvurucu iki eylem nedeniyle propaganda suçundan mahkûm edilmişti. Düğünde salladığı bez parçası video kaydıyla nesnel olarak sabitti; bu kısım için gizli tanık beyanı belirleyici sayılmadı. Köy kahvesindeki konuşmalar ise yalnızca iki gizli tanığın anlatımına dayanıyordu ve bu kısım için beyan belirleyiciydi (§§ 40-42). Oğuz kararında da gizli tanık, PTT binasının ateşe verildiği olayın tek deliliydi; AİHM bu olaya dayanan mahkûmiyetler yönünden ihlal buldu (§§ 20, 24). Örgüt üyeliği ve başka bir gösterideki eylemler ise başka bir tanığın beyanı ve yakalama tutanağıyla da destekleniyordu; bu kısım açıkça dayanaktan yoksun bulundu (§§ 25-29).

Dengeleyici güvenceler: CMK 58/3 ve yazılı sorular

Beyan belirleyici olduğunda AİHM yargılamayı en sıkı biçimde denetliyor (Süleyman, § 86). Bakır kararında AİHM, CMK'nın 58/3 maddesinin tanığın tarafların yokluğunda dinlenmesini iki koşula bağladığını hatırlattı: tarafların huzurunda dinlenmenin “ağır tehlike” doğurması ve bu tehlikenin başka bir yolla önlenememesi. Koşullar gerçekleşse bile madde, dinlemenin ses ve görüntü aktarımıyla izlenmesini ve savunmanın soru sorabilmesini öngörüyordu. Mahkeme bu güvenceyi sağlamamıştı (§§ 45-46). Üstelik iki tanık ayrı oturumlarda, savcı hazır bulunurken ama sanık ve müdafii yokken dinlenmişti (§ 47). Hâkimlerin tanığı bizzat gözlemlemiş olması da tek başına yeterli sayılmadı (§ 49).

Hükûmetin sık başvurduğu savunmalar da kabul görmedi. Tanık bir iddia tanığıydı ve başvurucunun bu tanığı sorgulamanın neden önemli olduğunu ayrıca göstermesi gerekmiyordu (Süleyman, § 92). Yazılı soru sorma imkânı her durumda çare sayılmadı (§§ 94-96). Çongar ve Kala kararında mahkeme savunmanın yazılı sorularını almış, ama cevaplarının tanığın önceki beyanlarında zaten bulunduğu gerekçesiyle sormamıştı (§§ 3, 12). Süleyman kararında tanık beyanının video kaydı vardı. Ancak savunmanın bu kayda hangi hukuki dayanakla ulaşabileceği açıklanamadı; kaydın yargılamada izlendiğine dair bir iz de yoktu (§§ 99-101). Oğuz kararında beyanın okunmasına itiraz edilmemesi, haktan vazgeçme olarak yorumlanmadı (§ 23).

Kararlar tablosu

Tablo, bu yazıda ele alınan Türkiye kararlarını gösteriyor. Süleyman bir Daire kararı, diğerleri komite kararıdır.

Çongar ve Kala kararında Hükûmet geç bir aşamada tek taraflı deklarasyon sundu; AİHM deklarasyonun geç sunulduğunu belirterek dosyaya kabul etmedi (§ 5). Tek taraflı deklarasyonun işleyişi ayrı bir yazıda anlatılıyor.

Başvuruda dikkat edilecekler

İlk derece mahkemesinde. Gizlilik kararının gerekçesi istenmeli ve kanun metninin tekrarı niteliğindeki gerekçeye itiraz edilmeli (Süleyman, §§ 70-71). Tanığın tarafların yokluğunda dinlenmesine karar verilirse CMK 58/3'teki ses ve görüntü aktarımı ile soru sorma imkânı talep edilmeli (Bakır, § 46). Tanığın duruşmada yeniden dinlenmesi talebi, reddedilse bile tutanağa geçirilmeli (Bakır, § 15; Oğuz, § 6). Yazılı soru imkânı tanınırsa sorular sunulmalı ama bunun yeterli olmadığı da ayrıca belirtilmeli.

İstinaf, temyiz ve Anayasa Mahkemesi. Şikâyet her aşamada yinelenmeli. Bakır temyiz dilekçesinde tanıkları sorgulama taleplerinin gerekçesiz reddedildiğini ileri sürmüştü (§ 18). Birden fazla suçlama varsa gizli tanık beyanının hangi suçlama için tek delil olduğu ayrı ayrı gösterilmeli; Oğuz kararında sonucu bu ayrım belirledi. Anayasa Mahkemesinin gizli tanığa ilişkin kararları tanık sorgulama hakkı sayfasında, iç hukuktaki ölçütler ise tanık beyanı yazısında anlatılıyor.

AİHM. Süleyman kararında ihlal bulundu ama tazminat verilmedi. Başvurucunun avukatı adil tazmin talebini başvuru formunda yazmış, Hükûmete bildirim aşamasında süresi içinde yinelememişti; AİHM bunu yeterli saymadı (§§ 105-109). Talebin bu aşamada belgeleriyle yeniden sunulması gerekiyor (AİHM'de adil tazmin). Süleyman kararında AİHM en uygun giderimin, başvurucu isterse yeniden yargılama olduğunu belirtti (§ 110); Çongar ve Kala kararında da CMK'nın 311. maddesinin yargılamanın yenilenmesine imkân verdiğini hatırlattı (§ 16).