Avukat Bürosunda Arama ve Elkoyma: CMK 130, AYM ve AİHM Kırdök Kararı

Kanuni güvenceler

CMK m. 130. Avukat büroları ancak mahkeme kararıyla ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir; baro başkanı ya da onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur (m. 130/1). Arama sonunda el konulmasına karar verilen şeyler için bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı ya da temsilcisi, bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu ileri sürerek karşı koyarsa bu şeyler ayrı bir zarf veya pakete konup hazır bulunanlarca mühürlenir. Soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde mahkeme karar verir; mesleki ilişkiye ait olduğu saptanırsa el konulan şey derhâl avukata iade edilir ve işlem tutanakları ortadan kaldırılır. Bu kararlar 24 saat içinde verilir (m. 130/2). Postada elkoymada da aynı usul uygulanır (m. 130/3).

Avukatlık Kanunu m. 58. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararıyla, kararda belirtilen olayla ilgili olarak, Cumhuriyet savcısının denetiminde ve kayıtlı olunan baronun temsilcisinin katılımıyla aranabilir; ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçta suçüstü hâli dışında avukatın üzeri aranamaz. "Kayıtlı olunan" ibaresi 7249 sayılı Kanunla 2020'de eklendi. Kanun'un 36. maddesi avukata sır saklama yükümlülüğü getiriyor; CMK m. 46/1-a da avukatlara mesleki sıfatları dolayısıyla öğrendikleri bilgiler hakkında tanıklıktan çekinme hakkı tanıyor.

Dijital veriler. Bilgisayar ve kütüklerde arama ve kopyalama CMK m. 134'e tabi. Elkoyma sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeği alınır ve bu yedekten bir kopya şüpheliye ya da vekiline verilir (m. 134/3-4). Genel arama kuralları arama kararı, elkoyma kuralları elkoyma kararı ve telefon incelemesi yazılarında anlatılıyor.

AİHM'in ilkeleri

AİHM'e göre avukat bürolarında yapılan elkoymalar Sözleşme'nin 8. maddesindeki konuta ve haberleşmeye saygı hakkına müdahaledir; "haberleşme" kavramı bilgisayar sabit disklerini, elektronik verileri ve dosyaları da kapsar (Kırdök ve Diğerleri/Türkiye, § 34). Avukatlar adaletin yönetiminde merkezi bir konumda olduğundan avukat-müvekkil ilişkisine dokunan tedbirler sıkı biçimde çerçevelenmeli (§ 49). Avukat bürosundaki elkoymalar özel usul güvenceleriyle birlikte uygulanmalı, çünkü meslek sırrı avukat ile müvekkil arasındaki güven ilişkisinin temeli ve müvekkilin kendini suçlamama hakkının bir uzantısı (§ 50).

Bu güvenceler açık ve kesin kurallara bağlanmalı, tedbirler özellikle sıkı bir denetime tabi olmalı ve mevzuat ile uygulama kötüye kullanmaya ve keyfîliğe karşı yeterli güvence sunmalı. Belirli belgelerin avukat-müvekkil gizliliği kapsamında olduğu gerekçeli olarak ileri sürüldüğünde hâkim somut bir orantılılık denetimi yapmalı ve gerekiyorsa iadeye karar vermeli (§ 51).

Elçi ve Diğerleri (2003)

Elçi ve Diğerleri/Türkiye kararındaki 16 başvurucu, Kasım ve Aralık 1993'te Diyarbakır'da PKK ile bağlantı iddiasıyla gözaltına alınan avukatlardı (13.11.2003, §§ 3, 10). Gözaltı sırasında konutlarında ve bürolarında arama yapıldı; güvenlik güçleri arama kararı göstermedi, neyin arandığını söylemedi ve meslek sırrı kapsamında olması gereken bazı müvekkil dosyalarına el koydu (§ 693). AİHM, arama ve elkoymaların savcı ya da hâkim kararı olmadan, kapsamı ve amacı belirlenmeden yapıldığını, olağanüstü hâl valisinin talimatına ilişkin bir kayıt da sunulmadığını tespit etti ve beş başvurucu yönünden müdahalenin kanuna uygun olmadığı gerekçesiyle 8. maddenin ihlal edildiğine karar verdi (§§ 697-699).

Kırdök ve Diğerleri (2019)

Olay. Başvurucular İstanbul Barosuna kayıtlı üç avukattı ve bürolarını Ü.S. adlı bir avukatla paylaşıyordu (§ 6). Ü.S. hakkındaki soruşturmada İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin bir üye hâkimi, delil toplamak amacıyla genel ifadelerle arama kararı verdi (§ 9). 22 Kasım 2011'deki aramaya savcı, baro temsilcisi ve başvuruculardan biri katıldı; polis ortak kullanılan bilgisayarın sabit diskindeki bütün verilerin ve başvuruculardan birine ait USB belleğin kopyasını alıp mühürlü torbaya koydu (§§ 10-12). Aramaya katılan başvurucu tutanağa, verilerin büyük bölümünün Ü.S.'ye değil diğer avukatlara ait olduğunu yazdı (§ 13). Başvurucular 7 Aralık 2011'de kendi adlarına itiraz ederek meslek sırrına dayandılar ve verilerin iadesini ya da imhasını istediler; savcılık verilerin henüz incelenmediğini ve kime ait olduğunun bilinmediğini söyledi, ağır ceza mahkemesi itirazı reddetti (§§ 16-18).

Müdahale. Hükümet, verilerin kime ait olduğu kesin olarak belirlenmediği için 8. maddenin uygulanamayacağını savundu. AİHM bunu kabul etmedi: makamlar verilerin büyük bölümünün başvuruculara ait olduğunu arama günü öğrenmişti ve kopyanın resmî makamlarda tutulması tek başına müdahaleydi. Mahkemeye göre verilerin çözülmüş, metne dökülmüş ve başvuruculara resmen atfedilmiş olması gerekmiyordu; makamlar bu verilerin kopyasını elinde tuttuğu sürece meslek sırrından söz edilemezdi (§§ 35-37).

Değerlendirme. Arama kararı aranacak somut eşya ya da belgeyi ve bunların soruşturmayla ilgisini belirtmiyor, bir avukatlık bürosu olduğu gözetilmeden bütün elektronik verilerin incelenmesine izin veriyordu (§ 53). Baro temsilcisi hazır bulunmuş ve veriler mühürlenmiş olsa da meslek sırrını koruyan bir ayıklama usulü işletilmemiş, korunan verilere el konulmasına ilişkin bir yasak da konmamıştı (§ 54). Kanun, meslek sırrı ileri sürüldüğünde verilerin hızla incelenip iade ya da imha edilmesini öngörüyordu; ama bu yükümlülüğe uyulmamasının sonuçları açık değildi (§ 55). Ağır ceza mahkemesi meslek sırrı iddiasını cevapsız bırakmış, verilerin henüz çözülmediği gerekçesini zımnen kabul etmişti; AİHM bu gerekçenin kanunda öngörülmediğini ve meslek sırrının özüne aykırı olduğunu belirtti (§ 56).

CMK m. 141. Hükümet, başvurucuların CMK m. 141'deki tazminat yolunu kullanmadığını da ileri sürdü. AİHM'e göre bu tazminat yolu elkoymanın hükümsüzlüğünü sağlayacak bir yoldan açıkça farklıydı ve kopyaların iadesini ya da imhasını sağlayamayacağı için etkili bir denetim sayılamazdı (§ 57). Mahkeme 8. maddenin ihlal edildiğine karar verdi ve her başvurucuya 3.500 € manevi tazminat ile toplam 3.000 € yargılama gideri ödenmesine hükmetti (§§ 58, 64, 67). AİHM'in tazminat ölçütleri AİHM'de adil tazmin yazısında.

Anayasa Mahkemesi: Günay Dağ ve Adem Kaplan

Günay Dağ ve Diğerleri [GK]. Başvurucular Çağdaş Hukukçular Derneği üyesi avukatlardı; 18 Ocak 2013'te Ankara ve İstanbul'daki bürolarında, dernek binalarında, bazılarının konut ve araçlarında arama yapıldı (Günay Dağ ve Diğerleri [GK], 17.12.2015, §§ 10, 15). Genel Kurul arama şikâyetini açıkça dayanaktan yoksun buldu: aramalar 3713 sayılı Kanun'un mülga 10. maddesiyle görevlendirilen hâkimin kararıyla, savcı denetiminde, baro temsilcisi ve müdafiler hazır bulunarak yapılmıştı (§§ 135-137). Mesleki yazışmalara elkoyma şikâyetini ise incelemedi. İstanbul'daki büroda "Son Mektuplar" yazılı klasör, avukat-müvekkil ilişkisine ait olduğu belirtildiği için incelenmeden ayrı torbada mühürlenmişti; bir başvurucunun evindeki aramada müdafi ve baro temsilcisi tutanağa şerh düşmüş, ama hangi belgenin mesleki ilişkiye ait olduğunu açıklamamıştı (§ 118). Mahkemeye göre CMK m. 130/2 ve m. 134 uyarınca verilen kararlara karşı CMK m. 267'ye göre itiraz edilebiliyordu; hâkimden karar istenip istenmediği ve itiraz yoluna gidilip gidilmediği hakkında bilgi ve belge sunulmadığından başvuru yolları tüketilmemişti (§§ 119-123). Aynı kararda İstanbul Barosunun başvurusu, baro kamu tüzel kişisi olduğu için kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulundu (§§ 68-73).

Adem Kaplan. Avukat olan başvurucunun 11 Eylül 2020'de konutunda ve bürosunda arama yapıldı ve çok sayıda dijital materyale el konuldu (Adem Kaplan, 14.1.2025, § 17). Başvurucu, suçla ilgisine bakılmaksızın bütün dosyalarına el konulduğunu ve dijital materyallerin imajı alınmadan götürüldüğünü ileri sürdü (§ 58). Mahkeme arama şikâyetini Hülya Kar kararındaki ölçütle inceledi: koruma tedbirinin kaçınılmaz olandan ağır sonuç doğurduğu ya da keyfî uygulandığı ilk bakışta anlaşılmıyorsa esasa girilmiyor. Başvurucu bireysel başvuru formunda aksini gösteren bir açıklama yapmamıştı; şikâyet açıkça dayanaktan yoksun bulundu (§§ 59-63). Elkoyma şikâyeti ise iki gerekçeyle tüketilmemiş sayıldı: başvurucu elkoyma kararına itiraz ettiğini gösteren bir iddia ya da belge sunmamıştı ve CMK m. 141/1-j'deki tazminat yolu yargılama sonunda açıktı (§§ 64-65). Aynı kararda tutuklama nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verildi ve 167.000 TL manevi tazminata hükmedildi (§§ 56, 67).

Anayasa Mahkemesinin tazminat yolunu hatırlatması, iade talebi bakımından AİHM'in Kırdök kararındaki tespitle (§ 57) aynı yönde değil. İki mahkemenin kararlarından çıkan pratik sonuç ise aynı: elkoymaya karşı itiraz mutlaka yapılmalı ve meslek sırrı belirli belgeler gösterilerek ileri sürülmeli. Konut dokunulmazlığına ilişkin diğer Anayasa Mahkemesi kararları konut dokunulmazlığı ve arama sayfasında.

Kararlar tablosu

Aramada ve sonrasında yapılacaklar

Kararın kendisi. Arama kararının hâkim kararı olup olmadığı, hangi olay için verildiği ve hangi yerleri kapsadığı kontrol edilmeli; savcının ve kayıtlı olunan baronun temsilcisinin hazır bulunması istenmeli (CMK m. 130/1; Av.K. m. 58/1). Aranacak eşya ya da belgeyi belirtmeyen genel ifadeli bir karar, AİHM'in Kırdök kararında ihlalin gerekçelerinden biriydi (§ 53).

Tutanağa şerh ve mühürlü zarf. Hangi klasörün, dosyanın, cihazın ya da veri bölümünün avukat-müvekkil ilişkisine ait olduğu tutanağa tek tek yazılmalı ve CMK m. 130/2 uyarınca ayrı zarf veya pakete konup mühürlenmesi istenmeli. Günay Dağ kararında belge göstermeyen genel şerh yeterli görülmedi (§ 118); Kırdök kararında da AİHM, aramadaki şerhte meslek sırrının açıkça belirtilmemiş göründüğünü, bunun ancak sonraki itirazda açıkça ileri sürüldüğünü not etti (§ 46).

Dijital veriler. El konulan cihazların yedeğinden bir kopya istenmeli ve bu tutanağa geçirilmeli (CMK m. 134/4). Büro paylaşılıyorsa, verileri kopyalanan diğer avukatlar da kendi adlarına karşı koyabilir ve itiraz edebilir; Kırdök kararında başvurucular hakkında soruşturma yoktu (§ 52).

Hâkim kararı ve itiraz. CMK m. 130/2'deki karar 24 saat içinde verilmeli; verilmezse bu da kayda geçirilmeli. Arama ve elkoyma kararlarına ve m. 130/2 uyarınca verilen karara karşı, kararın öğrenildiği günden itibaren iki hafta içinde itiraz edilebilir (CMK m. 267, 268/1). İtiraz dilekçesinde meslek sırrı, belgeler gösterilerek ileri sürülmeli ve iade ya da imha açıkça istenmeli.

Anayasa Mahkemesi ve AİHM. İtirazın reddinden sonra 30 gün içinde Anayasa Mahkemesine başvurulabilir; şikâyet Anayasa'nın 20., 21. ve 22. maddeleri kapsamında ileri sürülür. Başvuru formunda aramanın neden ölçüsüz ya da keyfî olduğu somut olarak anlatılmalı; Adem Kaplan kararında bu açıklamanın yapılmaması ret gerekçesi oldu (§ 62). Baro tüzel kişi olarak başvuramaz; başvuruyu avukat kendisi yapmalı (Günay Dağ, §§ 68-73). Anayasa Mahkemesi kararından sonra AİHM'e başvuru süresi dört ay. Ceza infaz kurumunda avukatla görüşmelerin izlenmesine ilişkin AİHM kararları cezaevinde haklar ve AİHM yazısında.